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工程挂靠人实施买卖、租赁以及借款是怎样的

文章来源:北京离婚专业律师 编辑整理:王小律 更新时间:2017-11-12
工程挂靠人实施买卖、租赁以及借款是怎样的

工程挂靠人实施买卖、租赁以及借款时如何构成表见代理

合同法第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”该条是对合同行为中表见代理的规定。

如何认定“相对人有理由相信行为人有代理权”,也即表见代理的识别问题。通说认为:以相对人对无权代理的发生无过错为表见代理的唯一构成要件。包括客观和主观两个方面:客观上,须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况。主观上,相对人必须是善意且无过失,即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权,此为善意;相对人的这种无知不可归咎于他的疏忽或者是懈怠,此为无过失。因此,对“有理由相信”的判断应当坚持主观和客观标准。也就是说构成表见代理中的“有理由相信”之“理由”,是指行为人的表意行为与代理并无二致,外观上没有瑕疵,例如无权代理人持有具有代理权意义的介绍信、授权委托书、印鉴或固定的业务员、长期的业务往来、交易习惯等,基于对这些信息的审查和判断,第三人在选择交易对象时是明确的,没有疏忽的。此外,在判断合同相对人时,要以行为当时作为判断的时间标准。而且该外在的客观标准和代理的外在的客观标准应当基本一致,只是在内部关系上一个是真委托,一个是假委托。

但是,审判实践中,存在着明显的司法尺度不一现象。例如,建筑材料的买卖合同纠纷中,有些判决认为由于建材已送至被挂靠企业的工地并已使用于建筑物,故第三人有理由相信挂靠人的行为构成表见代理。因此,认定挂靠人是替被挂靠企业购买建筑材料。笔者认为该判决是错误的。物的性质、用途以及流向与合同相对人是完全不同的概念。第三人的请求权是基于其与挂靠人之间的买卖合同所生之债,并非物上请求权,不具有追及效力。因此要以意思表示而不是物的性质、以交易主体而不是物的流向作为判断主体的标准。应当根据法律规定的代理的构成要件及不同类型,结合举证情况,公平合理地界定具体案件中代理关系的外延,不能仅凭挂靠身份的存在就推定构成代理,仅凭挂靠关系违法就认定对所有交易都承担连带责任。

表见代理制度的立法目的,主要是为了维护善意无过错的相对人的利益,但同时对第三人予以救济的同时,也要考虑对被代理人利益的平衡。因为,表见代理的行为人本来就没有代理权,因此其行为不仅损害第三人的利益,对被代理人也构成伤害。如果债权人基于自己的信任和判断,选择的交易对象就是挂靠人的话,那么挂靠人的违约对债权人而言,则纯属交易风险,此系其自主选择的结果,与挂靠与否没有因果关系,事前既不会因挂靠的存在使其风险增加,事后也不应因挂靠的存在使其风险得以弥补。

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